Es ingente la litigiosidad sobre esta cuestión, como es bien sabido.
En toda esta problemática se produce una casuística que viene motivada por la existencia de adquisiciones de acciones de la extinta entidad crediticia BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. que se producen en diversos momentos en el tiempo que debemos deslindar y diferenciar:
A.1.- Por un lado, nos encontramos ante determinadas ADQUISICIONES ORIGINARIAS, en las cuales el accionista ha adquirido tales acciones directamente a la propia entidad emisora de las mismas, al BANCO POPULAR ESPAÑOL, concurriendo en alguna de las operaciones de aumento de capital. En estos casos, podemos afirmar que es doble el tipo de acción que se puede ejercitar por el accionista perjudicado:
1.- El accionista puede acudir, en primer lugar, a la acción de anulabilidad por error o vicio en el consentimiento (cuando no por dolo) para reclamar el reembolso del valor de adquisición de cada acción en la que, por error o vicio, invirtió al desconocer -por ocultación- los graves problemas económicos y financieros que escondía, en su contabilidad amañada, el BANCO POPULAR ESPAÑOL.
2.- El accionista también puede ejercitar la llamada acción de responsabilidad por folleto (ex art 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores -TRLMV-) cuando se demuestra que en el folleto de emisión que se publica a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para captación de inversores (futuros accionistas) se hubieran falseado u omitido datos, como ha sucedido, precisamente, en el caso que nos ocupa.
3.- Finalmente, y a mayor abundamiento, se puede acudir también a la acción de responsabilidad por deficiente información, que viene consagrada en los artículos 118 a 124 del TRLMV, teniendo en cuenta que en el propio artículo 124 se viene a sancionar la responsabilidad en que incurre el sujeto que habiendo salido al mercado secundario, actúa en ese mercado sin dar la información debida. Los daños y perjuicios que se deriven de esa mala información o mala praxis de los criterios de transparencia en la información jurídica y económica le son imputables por tal conducta omisiva o de ocultación, como sucede en este caso.
En la práctica, se están estimando casi el 100% de las reclamaciones interpuestas, porque toda la jurisprudencia tiene claro que el Banco Popular vino minimizando sistemáticamente sus problemas con la morosidad y caída del valor de activos. Esa misma jurisprudencia está anulando las compras en la ampliación de capital de 2016, y también mayoritariamente, otras previas (ampliación del año 2012).
Resulta clave el plazo: para la acción de nulidad, este caduca el 7 de junio de 2021 (cuando se cumplen 4 años desde la intervención por las autoridades, JUR). Para las otras 2 (2 y 3), el plazo habría finalizado, por prescripción, el 28 de agosto de 2020 (añadiendo 82 días más al inicial 7 junio de 2020 consecuencia del estado de Alarma). No obstante, si antes de dicho plazo hemos formulado alguna reclamación al Banco, la prescripción se habría interrumpido, empezando a correr un nuevo plazo de 3 años.
A.2.- Pero, igualmente, también nos encontramos ante ADQUISICIONES DERIVATIVAS, en las cuales el accionista ha venido a adquirir sus acciones a terceros que no se conocen dentro del mercado continuo bursátil o mercado secundario oficial de valores. En estos casos, el tipo de acción difiere un poco, como pasamos ahora a analizar:
a.- Por un lado, la jurisprudencia recaída en esta concreta materia venía oscilando a acerca de si, en efecto, puede hacerse valer una acción por anulabilidad. Actualmente parece bastante claro que no es posible una acción de nulidad, tras una sentencia 371/2019 del Tribunal Supremo que así lo ha dejado claro por una sencilla razón: la contraparte del inversor no fue el banco, sino un tercero anónimo (en el mercado secundario) por lo que no está legitimado el banco para soportar una acción con base en el engaño en un contrato en el que no intervino el banco.
b.- Pero lo que sí cabe, sin duda, es el ejercicio de los dos tipos de acciones que se indican a continuación:
- 2.1.- La acción de “responsabilidad por folleto” contra el emisor del mismo (antes comentada), que es aquella que se puede ejercitar también respecto a las adquisiciones derivativas que, en base a su contenido informativo y vinculante, se hubieren realizado con posterioridad a su publicación en el mercado secundario, siempre y cuando tales operaciones de compra se hubieren producido dentro del año de vigencia del propio folleto (ex artículos 33 a 40 del TRLMV, y en concreto según lo dispuesto en el artículo 38).
- 2.2.- La acción de responsabilidad por deficiente información, que viene consagrada en los artículos 118 a 124 del TRLMV, y de manera esencial en el propio artículo 124, toda vez que lo que se sanciona es la responsabilidad en que incurre el sujeto que habiendo salido a mercado secundario, actúa en el mismo sin haber proporcionado la información debida. Los daños que se deriven de haber proporcionado una mala información o una información es sesgada o es insuficiente, le son por completo a él imputables. Esta acción es también es de aplicación cumulativa con la indicada en el punto 2.1 anterior.
Para estas dos acciones, como dijimos, el plazo habría finalizado, por prescripción, el 28 de agosto de 2020 salvo que se haya planteado esa reclamación previa. En este caso, la batalla está siendo especialmente cruenta, con la jurisprudencia menor dividida.
1.- Un parecer mayoritario, estimando las demandas, aplicando los mentados preceptos.
2.- Un parecer minoritario de algunas Audiencias, auxiliando incomprensiblemente al Banco Popular. Según esta tesis, no procedería la acción subsidiaria indemnizatoria porque, según se afirma, contraviene lo dispuesto en que la Ley 11/15, de 18 de junio (“Ley 11/15”), la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014. Lo que esas normas prescriben es que en supuestos de intervención pública (como fue el caso del Popular), los accionistas, como tales, han de asumir las pérdidas de una mala inversión, como ocurre en cualquier proyecto empresarial.
Esta interpretación es notoriamente errónea. Tanto nuestro TS (STS 371/2019), pero sobre todo el TJUE en su Sentencia de 13 de diciembre de 2013 (HIRMANN) han dejado claro que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas. El inversor tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan porque se examina su condición no en cuanto accionista (condición que adquiere tras la compra de acciones) sino de inversor (condición que tenía hasta el momento en que se perfeccionó y mantuvo la compra de acciones); y en esa condición de inversor resultó defraudado: decidió comprar las acciones porque la sociedad emisora publicaba información no veraz sobre su situación financiera, lo que constituye el hecho dañoso.
En caso de falta de veracidad en la información financiera, no se debe considerar a los reclamantes como accionistas, sino como accionistas-inversores, y según el Tribunal Supremo (Sentencia de 3 de febrero de 2016) las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Esto es lógico. Si prevalece la tesis 2, de facto estaremos eliminando toda la normativa tuitiva de los mercados de valores, en aquellos casos en los que el inversor accionista ha tenido la mala suerte de que se haya intervenido por parte de los poderes públicos. Si hay una intervención pública (precisamente con fundamento en mala situación de la sociedad cotizada) es indiferente que se haya acreditado que la información sobre los estados financieros trasladada a los inversores estuviese notoriamente alterada. Supuesto qué por otro lado, es más que plausible, toda vez que no es improbable que las entidades cotizadas en Bolsa y sobre todo las entidades financieras, por su volumen, vayan a ser objeto de intervención pública (sin ir más lejos BANKIA y POPULAR, y en su momento las decenas de Cajas de Ahorro intervenidas por el FROB Esa jurisprudencia minoritaria, incomprensiblemente, pasa por alto este dato.
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